Sözleşme Yönetimi: İş Artışı, Süre, Fesih ve Teminat

Sözleşme yönetimi nedir?

Sözleşme yönetimi, ihale sürecinin bittiği yerde başlar. İmza atıldıktan sonra işin teslimine, kabulüne ve teminatın iadesine kadar geçen dönemde tarafların hak ve yükümlülüklerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yürütülmesini ifade eder.

Bu dönem, ihale aşamasından farklı bir mantıkla işler. İhalede rekabet ve yeterlik esastır; sözleşme döneminde ise sözleşmeye bağlılık esastır. Değiştirilebilecekler kanunla sınırlanmıştır ve sınırların dışına çıkan her uygulama, hem idare hem yüklenici için sorumluluk doğurur.

Sözleşmenin kuruluşu, kapsamı ve zorunlu hususları için Kamu İhale Sözleşmeleri Nedir? Zorunlu Hususlar ve Uygulama İlkeleri yazımız incelenebilir. Bu bilgi notu imzadan sonrasını ele alır.

Sözleşmede Değişiklik: Kapsam Dardır

Sık rastlanan yanılgı, tarafların anlaşması hâlinde sözleşmenin serbestçe değiştirilebileceğidir. Oysa 4735 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi değişiklik alanını iki başlıkla sınırlar. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşması kaydıyla yalnızca şunlarda değişiklik yapılabilir:

• İşin yapılma veya teslim yeri,
• İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun ödeme şartları.

Bu listenin dışındaki değişiklikler — örneğin işin kapsamının genişletilmesi veya bedelin artırılması — 15’inci madde kapsamında değildir; ayrı hükümlere (iş artışı gibi) tâbidir.

İş Artışı ve İş Eksilişi

4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi, öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması hâlini düzenler. Artış ancak iki şart birlikte sağlanırsa mümkündür:

• Artışa konu işin sözleşmeye esas proje içinde kalması,
• İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması.

Oranlar sözleşme türüne göre değişir

Birim fiyat sözleşmeyle yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40’a kadar artırmaya yetkilidir.

Artış, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılır.

İşin bu sınırlar içinde bitirilemeyeceği anlaşılırsa

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağı anlaşılırsa artış yapılmaksızın hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda dahi işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmesi zorunludur.

Yüzde seksen kuralı

İş eksilişinde kritik eşik budur. Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i, geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.

Yani iş azaldı diye yüklenici sözleşmeden çekilemez; buna karşılık eksilen kısım için sınırlı bir telafi öngörülmüştür.

Mücbir Sebep ve Süre Uzatımı

4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi mücbir sebep sayılan hâlleri sayar: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller.

Bir olayın mücbir sebep sayılması kendiliğinden olmaz. Beş şart birlikte aranır:

1. Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
2. Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
3. Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
4. Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yükleniciden idareye yazılı bildirim yapılması,
5. Durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi.

Şartlar sağlandığında idarece süre uzatımı verilebilir veya sözleşme feshedilebilir.

Uygulamada en çok kaybedilen hak dördüncü şarttadır: yirmi günlük bildirim süresi. Olayın gerçekliği tartışmasız olsa bile süresinde yazılı bildirim yapılmamışsa süre uzatımı talebi dayanaksız kalır.

Süre uzatımının tek sebebi mücbir sebep değildir

Sahada en sık karşılaşılan süre uzatımı gerekçesi aslında mücbir sebep değil, idarenin kendi yükümlülüklerini geciktirmesidir. 10’uncu maddenin son fıkrası bu hâli ayrıca düzenler: idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi hâlinde de yükleniciye süre uzatımı verilir.

Yer tesliminin geç yapılması, projelerin onaylanmaması, gerekli onay veya ruhsatların zamanında alınmaması bu kapsamdadır. Gecikmenin kaynağı doğru tespit edilmezse, idareden kaynaklanan bir gecikme yüklenicinin üzerine gecikme cezası olarak yazılabilir.

Sözleşmenin Devri ve Üç Yıl Kuralı

16’ncı madde uyarınca sözleşme, zorunlu hâllerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Devralacakta ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur.

Buna ek bir kısıt vardır: isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devralınamaz.

Aykırılığın sonucu ağırdır. İzinsiz devredilen veya devralınan ya da üç yıl kuralına aykırı biçimde devredilen sözleşmeler feshedilir; devreden ve devralan hakkında kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama hükümleri uygulanır.

Gecikme Cezası ve İhtar Süreci

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi hâlinde ihale dokümanında ve sözleşmede belirtilen oranda günlük gecikme cezası uygulanır. Ceza, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın hakediş ödemelerinden kesilir; hakedişten karşılanamazsa yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

Gecikme tek başına feshe yol açmaz. 20’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi bir ihtar mekanizması öngörür: gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde sözleşme feshedilir.

Burada kritik bir yanılgı vardır. İhtarla verilen en az on günlük süre, cezasız bir ek süre değildir. Maddenin ifadesi açıktır: ihtar, gecikme cezası uygulanmak üzere yapılır. Yani ihtar süresi boyunca da gecikme cezası kesilmeye devam eder. Yüklenicilerin bu süreyi bir mühlet sanması, sonradan hakedişten yapılan kesintiyi beklenmedik hâle getirir.

Yapım işi tip sözleşmelerinde ayrıca bir tavan vardır: gecikme cezası toplamı ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez; bu orana ulaşılması hâlinde de sözleşme feshedilir.

Sözleşmenin Feshi: Öne Çıkan Üç Yol, Üç Farklı Sonuç

Feshin sebebi, sonucunu tamamen değiştirir. Aşağıda uygulamada en sık karşılaşılan üç yol ele alınmıştır; Kanun ayrıca yüklenicinin iflası (md. 17) ile ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet (md. 18) hâllerini de düzenler. Bu hâllerin fesih ve teminat bakımından kendine özgü sonuçları vardır.

Yüklenicinin mali acz bildirimi (md. 19). Yüklenicinin taahhüdünü mali acz nedeniyle yerine getiremeyeceğini bildirmesi hâlinde idare sözleşmeyi feshedebilir.

İdarenin feshi (md. 20). Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirmemesi ya da işi süresinde bitirmemesi üzerine yapılan ihtarın sonuçsuz kalması; veya yasak fiil ve davranışlarda bulunulması hâlinde idare sözleşmeyi fesheder.

Mücbir sebeple fesih (md. 23). Mücbir sebeplerden dolayı fesihte hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

Ayrım şudur: yüklenici kusuruna dayanan fesihlerde kesin teminat Yİ-ÜFE ile güncellenerek gelir kaydedilir, yüklenici ihalelere katılmaktan yasaklanır ve idarenin uğradığı zarar tazmin ettirilir. Mücbir sebebe dayanan fesihte ise cezai yaptırım uygulanmaz ve teminat geri verilir.

Bu nedenle fesih sürecinde en kritik mesele, feshin hangi maddeye dayandırıldığıdır.

Muayene, Kabul ve Kesin Teminatın İadesi

Kesin teminat oranı. Taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, 4734 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi uyarınca ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınır. Fiyat farkı ödenen veya iş artışı yapılan işlerde aynı oranda ek kesin teminat alınır.

Muayene ve kabul (md. 11). Teslim edilen mal, hizmet veya yapım işinin ihale dokümanı ve şartnamelere uygunluğu, idarece kurulacak muayene ve kabul komisyonlarınca denetlenir. Komisyon işi kabule uygun bulmazsa mevcut durumu tutanakla tespit eder; eksik ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 20’nci madde kapsamında en az on gün süreli ihtarda bulunulur ve gecikme cezası işletilir.

Teminatın iadesi (md. 13). Taahhüdün sözleşmeye uygun yerine getirildiği ve yüklenicinin idareye borcunun bulunmadığı tespit edildikten sonra iade yapılır. Aşağıda geçen ilişiksizlik belgesi, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksizlik belgesidir; uygulamada bununla birlikte vergi dairesinden alınacak, vergi borcu bulunmadığına dair yazı da aranır.

• Yapım işlerinde: varsa eksik ve kusurlar giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı; ilişiksizlik belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı.
• Yapım dışı işlerde: ilişiksizlik belgesi saptandıktan sonra; garanti süresi öngörülmüşse kabulde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı; garanti süresi öngörülmemişse tamamı.

Yüklenicinin bu işten doğan borçlarının süresinde ödenmemesi hâlinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlara mahsup edilir; varsa kalanı yükleniciye verilir.

Fiyat Farkı Sözleşme Yönetiminin Parçasıdır

Sözleşme döneminde maliyet artışlarının yönetimi ayrı bir başlıktır ve kendi mevzuatına tâbidir. Ek ve artırımlı fiyat farkı uygulamaları için Ek Fiyat Farkı ve Artırımlı Fiyat Farkı Nedir? yazımız, hesaplamaların yürütülmesi için Kamu İhale Sözleşme Fiyat Farkı hizmet sayfamız incelenebilir.

Sözleşme Yönetiminde Sık Yapılan Hatalar

• Tarafların anlaşmasıyla sözleşmenin serbestçe değiştirilebileceğini sanmak — 15’inci madde kapsamı yalnızca yer ve erken teslim koşuludur
• İş artışı oranını sözleşme türünden bağımsız düşünmek — anahtar teslimi götürü bedelde %10, birim fiyatta %20
• İş artışının “proje içinde kalma” ve “asıl işten ayrılamama” şartlarını gözden kaçırmak
• İş eksilişinde %80 kuralını ve %5 telafisini bilmemek
• Mücbir sebepte yirmi günlük yazılı bildirim süresini kaçırmak
• İdarenin yükümlülüğünden kaynaklanan gecikmeyi mücbir sebep gibi ele alıp süre uzatımı hakkını kaybetmek
• Fesih öncesi on günlük ihtar süresini cezasız ek süre sanmak — bu sürede de gecikme cezası kesilir
• Mücbir sebebi yetkili mercilerden belgelendirmemek
• Sözleşmeyi ihale yetkilisinin yazılı izni olmadan devretmek
• Üç yıl kuralını gözden kaçırıp ikinci bir devre girişmek
• Gecikme cezasının hakedişten resen kesileceğini bilmemek
• Feshin hangi maddeye dayandığını tartışmasız bırakmak
• Kesin teminatın iadesi için ilişiksizlik belgesini zamanında temin etmemek

Sözleşme Dönemi Kontrol Listesi

Değişiklik: Talep edilen değişiklik 15’inci madde kapsamında mı? Sözleşme bedeli aşılıyor mu? İş artışı gerekiyorsa 24’üncü maddenin iki şartı sağlanıyor mu?

Oranlar: Sözleşme anahtar teslimi götürü bedel mi, birim fiyat mı? Artış üst sınırı buna göre %10 mu, %20 mi? İş sözleşme bedelinin %80’inin altında mı kalacak?

Süre: Gecikmenin kaynağı ne — mücbir sebep mi, idarenin yükümlülüğünü geciktirmesi mi (yer teslimi, proje onayı, ruhsat)? Mücbir sebepse olay tarihini izleyen yirmi gün içinde yazılı bildirim yapıldı mı, yetkili merci belgesi alındı mı? İdare kaynaklıysa gecikme yazıyla tespit edildi mi?

Devir: İhale yetkilisinin yazılı izni var mı? Devralan ilk ihale şartlarını taşıyor mu? Son üç yılda devir yapıldı mı?

Ceza ve fesih: İhtar en az on gün süreli ve gerekçeli mi? Gecikme cezası toplamı tip sözleşmedeki tavanı aştı mı? Fesih hangi maddeye dayanıyor?

Muayene ve kabul: Komisyon işi kabule uygun buldu mu? Kusur tespit edildiyse giderilmesi için verilen sürede gecikme cezası kesilip kesilmediği teyit edildi mi?

Kapanış: Kabul tutanağı onaylandı mı? SGK ilişiksizlik belgesi ve vergi borcu bulunmadığına dair yazı alındı mı? Teminat iadesi doğru dilimde mi yapılıyor?

SİMDATA Notu

Sözleşme yönetiminde kayıplar çoğu zaman tek bir tarih ya da tek bir yazının atlanmasından doğar. Süresinde yapılmayan bir mücbir sebep bildirimi, izin alınmadan yapılan bir devir veya yanlış maddeye dayandırılan bir fesih; teminatın gelir kaydedilmesine ve ihalelere katılmaktan yasaklanmaya kadar giden sonuçlar üretebilir.

Simdata, kamu ihale sözleşme sürecinin yürütülmesinde firmalara ve kamu kurumlarına idari ve hukuki destek sağlar. Ayrıntılar için Firmalar İçin Kamu İhale Danışmanlığı sayfamızı inceleyebilirsiniz.